Disputas de construcción en los EAU: los problemas comunes diez años después (Parte 1)

Por Eric Teo * - Jefe de Práctica Internacional y Proyectos Especiales

En 2010 coescribí un artículo que destacaba los problemas o disputas contractuales comunes que afectaban a la industria de la construcción en los EAU (el viejo articulo)[1]. Ese artículo se publicó cuando la industria atravesaba un entorno económico muy difícil después de las crisis financieras mundiales que comenzaron con la crisis de alto riesgo de Estados Unidos a fines de 2007. Casi diez años después, los mismos problemas aún prevalecen en la industria.

La Informe de disputas de construcción global 2019 de Arcadis[2] describió las siguientes situaciones como las tres causas principales de disputas de construcción en el Medio Oriente para 2019: (1) "reclamos mal redactados o incompletos y sin fundamento ", (2) "una falla en la administración adecuada del contrato"Y (3)"propietario / contratista / subcontratista que no comprende y / o cumple con sus obligaciones contractuales". Los problemas discutidos en el artículo anterior son relevantes y coherentes con las tres causas principales informadas por Arcadis, por lo que será útil recapitular estos problemas de larga duración en la industria.

En este artículo de dos partes, volveré a examinar los problemas planteados en el artículo anterior y resaltaré nuevas perspectivas para proporcionar a los lectores una mayor conciencia sobre ellos. Estas cuestiones se separaron previamente en cinco encabezados. Los primeros tres encabezados se cubren a continuación.

  1. El derecho del contratista a suspender las obras.

El antiguo artículo tocaba el derecho de los contratistas a suspender el trabajo, explicaba que "Bajo las ediciones 1987 y 1999 de los Libros Rojos de FIDIC, que son las formas de contrato prevalecientes en los EAU, existen disposiciones que permiten al contratista suspender las obras ..."Y planteó la pregunta" ... en ausencia de un derecho contractual de suspender las obras o de no iniciar adecuadamente las disposiciones pertinentes, ¿existe alguna disposición bajo la ley de los EAU que pueda proporcionar alguna forma de alivio o remedio?".

La respuesta corta es que la ley de los EAU puede proporcionar alivio limitado[3] a los contratistas si se ven obligados a suspender el trabajo como resultado del incumplimiento de sus obligaciones por parte de los empleadores (la mayoría de las veces es la falta de pago). Pero estos alivios pueden ser cuestionados si el contratista no cumple con alguna condición previa[4] en el contrato que le permite suspender el trabajo, o si el contrato prohíbe expresamente al contratista suspender el trabajo.

Si el contrato no permite ni prohíbe expresamente que el contratista suspenda el trabajo, entonces si el derecho general de suspender el trabajo según la ley de los EAU puede aplicarse o no dependerá de los hechos y el contrato particulares. Por lo tanto, los contratistas deben pisar con cuidado al sopesar sus opciones.

Desde el punto de vista de los empleadores, también pueden enfrentar varios riesgos si sus contratistas suspenden el trabajo. Una obvia es el riesgo de un proyecto incompleto si el contratista decide no reanudar el trabajo hasta que reciba una compensación total por la suspensión. Al final, la suspensión puede causarle al empleador más dinero (y mantener el daño a la reputación) que si hubiera asegurado el financiamiento para evitar la situación de impago que condujo a la suspensión.

En mi opinión, serviría mejor tanto a los contratistas como a los empleadores si pueden, desde el principio, reconocer la posibilidad de que su proyecto pueda tener problemas de flujo de efectivo y la necesidad de que aborden esta posibilidad. Por ejemplo, las partes podrían acordar un acuerdo comercial mediante el cual, en ciertos casos, el empleador puede solicitar al contratista que reprograme el programa del contrato o suspenda una parte distinta de los trabajos, siempre que el contratista reciba una compensación basada en una lista de reprogramación previamente acordada o costos de suspensión (en la medida de lo posible).

Normalmente, cuando las obras se suspenden por falta de pago, el contratista reclamará su costo de prolongación y la reclamación se pasa a los consultores del empleador para su evaluación y negociación, pero esto a menudo genera disputas. Por lo tanto, la lista acordada previamente de los costos de reprogramación o suspensión puede ayudar a alentar a las partes a participar de manera más constructiva. Para que este ejemplo funcione, puede ser necesario un acuerdo similar entre el contratista y sus principales subcontratistas y proveedores.

  1. Las instrucciones del ingeniero para recuperar el tiempo perdido.

Sobre la responsabilidad de los contratistas de acelerar el trabajo y recuperar el tiempo perdido, el antiguo artículo decía que "... el ingeniero o el representante del empleador generalmente tendrán el poder de indicar al contratista que aumente la tasa de las obras o que tomen medidas para recuperar cualquier demora si el progreso real o el estado físico de las obras indican que las obras no serán completadas por el plazo contractual ..."[5] y "El problema se vuelve más complicado cuando el contratista argumenta que no fue responsable de los retrasos que han ocurrido ... que el ingeniero no ha otorgado una extensión de tiempo razonable ..."

El antiguo artículo aconsejaba a las partes que contrataran abogados lo antes posible cuando se trata de reclamos de extensión de tiempo complicados o análisis de demoras. Al preparar y revisar una extensión del tiempo de reclamo, las partes deben conocer sus respectivos derechos y responsabilidades derivados de cada evento de retraso, la idoneidad y el valor probatorio de los registros y documentos de respaldo, y la idoneidad del método de análisis de retraso y su presentación.

Muy a menudo, los requisitos esenciales de un reclamo no se piensan o abordan adecuadamente desde el principio, lo que siempre causa malentendidos y disputas entre las partes. En el informe Arcadis, "Reclamos mal redactados o incompletos y sin fundamento " se describió como la causa número uno de disputas de construcción en 2019, el informe también comentó que "Es probable que esto signifique que la parte que recibe el reclamo, ya sea un empleador, contratista, subcontratista o proveedor, no pasará por la carga de considerar un reclamo que no está narrado y fundamentado de acuerdo con un estándar profesional ...".

Por lo tanto, los contratistas (empleadores, subcontratistas y proveedores también para ese asunto) siempre deben abordar cualquier deficiencia en sus reclamos lo antes posible, no solo para obtener la atención adecuada, sino también para evitar que sus reclamos se vean comprometidos si los asuntos terminan arriba en procedimientos legales en el camino.

Sin embargo, las situaciones rara vez son ideales, ya que la mayoría de los contratistas tienen recursos limitados (limitados por el tiempo, las finanzas o los conocimientos) y rara vez están en condiciones de buscar asesoramiento legal temprano. Bajo una intensa presión, a menudo proceden a acelerar el trabajo para apaciguar a los empleadores mientras protestan contra la negativa de los empleadores a otorgar extensiones de tiempo. El riesgo aquí es que los contratistas pueden bajar la guardia pensando que su protesta por sí sola es suficiente para proteger sus derechos a extensiones de tiempo y los costos de prolongación o aceleración.

Inevitablemente, surgirán complicaciones cuando se realicen trabajos de aceleración antes de que las partes puedan acordar quién es responsable de los retrasos preexistentes (y el alcance de los mismos). La situación se vuelve más complicada si hay retrasos concurrentes antes o después de que el trabajo de aceleración haya comenzado. Los contratistas deben tener el control del progreso de su trabajo y el impacto de todos los eventos de demora en cada situación. Esto es importante para que sepan cuándo emitir un aviso de reclamo (para cada evento de retraso o aceleración) y qué documentos presentar para justificar sus reclamos.

  1. El derecho del empleador a emplear a terceros para hacerse cargo de parte de las obras.

En cuanto al derecho de los empleadores a emplear contratistas externos, el antiguo artículo aclaraba que "... no se permite la omisión de ninguna parte de los trabajos del alcance original del contratista si el empleador o un tercero deben realizar dichos trabajos (véanse las subcláusulas 51.1 (b) y 13.1 (d) del 1987 y 1999 FIDIC Red Book respectivamente) ..." sin embargo "... hay situaciones limitadas en las que un empleador puede contratar a un tercero para que intervenga sin rescindir el contrato ...".

Según un contrato de construcción típico, el empleador no puede emplear o utilizar a otro contratista para llevar a cabo cualquier trabajo que esté dentro del alcance del contratista original a menos que existan disposiciones específicas que lo permitan[6]. Y en lo que respecta al Artículo 877 del Código Civil de los EAU (Ley Federal No. 5 de 1985), un empleador bajo un contrato de construcción no puede contratar a un tercero para llevar a cabo el trabajo del contratista original y a expensas de eso contratista a menos que obtenga el permiso de la corte. Esto tiene sentido comercial, ya que de lo contrario, el empleador podría entrometerse con el margen de beneficio general del contratista original dando trabajo a otros.

Sin embargo, he visto contratos mediante los cuales el empleador puede emplear a terceros para acelerar o hacerse cargo de los trabajos del contratista original si el contratista no puede recuperar los retrasos a satisfacción del empleador, independientemente de si los retrasos fueron causados ​​por el contratista o no.

Las disposiciones contractuales que permiten a los empleadores el derecho de contratar a terceros podrían ser necesarias para proyectos que sirven al público o tienen una fecha de finalización muy crítica para la cual el dinero no será una compensación adecuada si el proyecto se atrasa. El problema aquí es que los empleadores pueden abusar de estas disposiciones al obligar a los contratistas a acelerar el trabajo a su propio costo a pesar de que no fueron responsables de los retrasos.

Para empeorar las cosas, un empleador podría aprovechar la oportunidad de entregar parte de los trabajos a un tercero a un precio más bajo para su beneficio financiero. Por lo tanto, los contratistas deben fortalecer su capacidad para preparar y presentar extensiones sólidas y oportunas de reclamos de tiempo para restringir a los empleadores de usar demoras como excusa para emplear a terceros. En este sentido, los puntos discutidos bajo el segundo encabezado anterior son relevantes para su consideración.

Fin de la parte 1

Este es el final de la parte 1 de este artículo de dos partes. En la parte 2, discutiré los siguientes tres encabezados: (i) El "ingeniero" designado bajo el contrato", (Ii)"Regresar "y disposiciones de pago" Pagar si se paga ", y (iii) "Cláusula de resolución de disputas mal redactada". El tercer encabezado cubre un nuevo problema que he visto recurrir en los últimos años.

*Eric Teo es el jefe de práctica internacional y proyectos especiales en United Advocates. Antes de establecer su práctica con United Advocates, fue socio de una firma de abogados internacional en Dubai y ha estado en la región del CCG por más de 11 años.

Fue ingeniero de proyectos en la industria de la construcción antes de calificar como abogado y desde entonces ha ejercido la abogacía con firmas de abogados regionales e internacionales de primer nivel en Dubai, Australia y Malasia. Se especializa en asuntos relacionados con los sectores de construcción, bienes raíces, infraestructura y energía y asesora a diversos interesados, como empleadores, financieros, consultores, contratistas principales, subcontratistas y proveedores.

La experiencia de Eric ha sido reconocida por los directorios Legal 500 EMEA y es el ganador del Premio Lexology Client Choice por la categoría de práctica de derecho de la construcción en los EAU durante los años 2017 y 2019.

[1] http://meconstructionnews.com/203/damage-control

[2] https://www.arcadis.com/en/united-states/our-perspectives/2019/global-construction-disputes-report-2019/

[3] Por ejemplo, los artículos 246, 247 y 414 del Código Civil de los EAU (Ley de Transacciones Civiles de los EAU, Ley Federal No.5 de 1985).

[4] Por ejemplo, vea las condiciones en la Subcláusula 16.1 de 1999 1st Edición Libro Rojo FIDIC.

[5] Vea los poderes del ingeniero en la Subcláusula 8.6 del 1999 1st Edición Libro Rojo FIDIC.

[6] Por ejemplo, en la subcláusula 7.6 de 1999 1st Edición FIDIC Red Book, el empleador puede emplear a terceros para rectificar trabajos defectuosos o proteger la seguridad de los trabajos si el contratista no lo hace a pesar de las instrucciones del ingeniero, y bajo la Cláusula 5 de las mismas condiciones, el empleador tiene el derecho de seleccionar subcontratistas nominados para el empleo del contratista.