Disputas de construcción en los EAU: los problemas comunes diez años después (Parte 2)

Por Eric Teo * - Jefe de Práctica Internacional y Proyectos Especiales

Esta es la segunda parte de mi artículo de dos partes que revisa un artículo escrito hace casi diez años sobre los problemas contractuales comunes en la industria de la construcción de los EAU (el artículo anterior[1]) En la primera parte[2], Destaqué que estos problemas aún prevalecen en los EAU y que son consistentes con los hallazgos de Arcadis en su informe 2019[3] con respecto a las principales causas de disputas de construcción en el Medio Oriente.

En la primera parte, he discutido cuestiones relacionadas con: (i) el derecho del contratista a suspender los trabajos, (ii) las instrucciones del ingeniero para recuperar el tiempo perdido y (iii) el derecho del empleador a emplear a terceros para hacerse cargo de parte de los trabajos. Ahora me referiré a otros tres temas bajo los siguientes títulos.

  1. El "ingeniero" designado bajo el contrato

La mayoría de los contratos de construcción en los EAU designarán a una entidad o persona como "Ingeniero" [4]. Como se explicó en el artículo anterior, el arquitecto o ingeniero del empleador registrado generalmente asumirá el rol de ingeniero. El ingeniero tiene la autoridad para llevar a cabo funciones críticas como emitir instrucciones y certificados de pago al contratista o realizar evaluaciones y determinaciones de las reclamaciones del contratista.

Además del arquitecto o ingeniero del empleador registrado, el contrato también puede designar otros consultores para ocuparse de funciones específicas. Por lo tanto, se puede otorgar a un consultor de gestión de proyectos la autoridad para extender el tiempo de finalización del proyecto y a un consultor de gestión de costos la autoridad para certificar los pagos.

Por varias razones, la identidad del ingeniero o consultores designados puede cambiar varias veces durante la vida del proyecto. Es crucial poder precisar a las personas (en cualquier momento) que tienen la autoridad de emitir instrucciones y certificados importantes en virtud del contrato. De lo contrario, pueden surgir complicaciones; por ejemplo, sin una instrucción de variación escrita del ingeniero legítimo, el contratista podría enfrentar dificultades al reclamar tiempo y dinero adicionales para la variación.

Otro problema que he visto ocurrir es cuando el ingeniero emite un documento que representa su instrucción, certificación o determinación según el contrato sin el consentimiento del empleador. Se plantea la cuestión de si dicho documento es vinculante para las partes, especialmente si afecta el precio final y la fecha de finalización de las obras.

Para responder a la pregunta, debemos apreciar que el Ingeniero no es una parte contratante y no tiene derecho a interferir con los derechos y responsabilidades de las partes contratantes más allá del marco del contrato[5]. Si el contrato particular especifica el consentimiento del empleador como un requisito previo para que el Ingeniero emita ciertos documentos, sin el consentimiento requerido, dichos documentos no pueden obligar a las partes; sin embargo, servirían como un registro de la acción u opinión del Ingeniero.[6].

Por otro lado, hay una disposición en la Subcláusula 3.1 de 1999 1st Edición FIDIC Red Book que establece que "... siempre que el Ingeniero ejerza una autoridad específica para la cual se requiere la aprobación del Empleador, entonces (a los efectos del Contrato) se considerará que el Empleador ha dado su aprobación ...". Esta disposición que parece imponer al Ingeniero la carga de que debe obtener el consentimiento del empleador antes de ejercer cualquier autoridad específica.[7].

Y en lo que respecta al contratista, puede tomarse al pie de la letra que la acción del Ingeniero es vinculante a menos que el empleador se oponga explícitamente a ella[8]. Pero la misma cláusula también proporciona una salvaguarda para el empleador donde aclara que la acción o inacción del Ingeniero no puede "... exime al Contratista de cualquier responsabilidad que tenga en virtud del Contrato, incluida la responsabilidad por errores, omisiones, discrepancias e incumplimiento".

  1. Disposiciones de pago "Back to Back"

Los términos de pago "consecutivos" son notorios en el mercado de la construcción de los EAU, evitan que los subcontratistas reciban pagos si sus contratistas principales no reciben los pagos correspondientes de los empleadores. Sin embargo, la aplicación de estos términos de pago no siempre es sencilla, y la mala redacción lo hace más complicado. El antiguo artículo destacaba que "La incertidumbre con estas disposiciones a menudo se ve exacerbada por disposiciones mal redactadas, por ejemplo, ¿qué se entiende por "el subcontrato será de forma consecutiva"? ¿Incorpora esto una disposición de "pagar si se paga" o "pagar cuando se paga"..?".

Un término de pago "atrasado" fuertemente redactado garantiza que el recibo real del pago por parte del contratista principal sea el único desencadenante de su responsabilidad de pagar a su subcontratista; este es un acuerdo estricto de "pago si se paga". A diferencia del acuerdo de "pagar cuando se paga", redactado o redactado de manera más oscura, el acuerdo de "pagar si se paga" no depende de cuál sea el proceso de pago o cuánto tiempo llevará el proceso antes de que se active la responsabilidad del contratista principal. Es relevante señalar que el estricto acuerdo de "pagar si se paga" es ilegal en ciertos países donde existen leyes específicas en su contra.

En los Emiratos Árabes Unidos, los tribunales locales han confirmado los términos de pago "consecutivos" y los han tratado como términos condicionales que caen dentro del alcance de los artículos 420 a 428 del Código Civil de los Emiratos Árabes Unidos (Ley Federal N ° 5 de 1985) sin establecer conscientemente una distinción entre los acuerdos de "pagar si se paga" y "pagar cuando se paga". Bajo el régimen de "término condicional", el artículo 424 exige que la "condición" no sea algo "imposible" o que viole el "orden público o la moral". En el contexto de un término de pago "atrasado", la "condición" es tal que requiere que el contratista principal reciba el pago de su empleador antes de que esté obligado a pagar a sus subcontratistas; esto deja mucho espacio para interpretaciones y argumentos .

Por ejemplo, ¿la situación en la que el contratista principal no puede perseguir al empleador por su pago porque ha incumplido el contrato principal lo suficiente como para hacer que el plazo de pago "consecutivo" no sea ejecutable? O, ¿qué sucede si, sin el conocimiento del subcontratista, el contratista principal exime al empleador de su responsabilidad de pago a cambio de un nuevo contrato, y esto también sería suficiente para invocar las leyes de los EAU que prohíben el acto de mala fe y abuso de derechos? ?

Hay decisiones judiciales contradictorias sobre la aplicación de los términos de pago "consecutivos"; esto es inevitable dada la naturaleza fluida del sistema de derecho civil en los EAU. En mi opinión, al decidir si se aplica o no un plazo de pago "atrasado", se necesita una aplicación más clara del Artículo 424 y se puede prestar más atención a la interpretación del término de pago en sí para distinguir entre el "pago si se paga "Y" pagar cuando se paga ".

  1. Cláusula de resolución de disputas mal redactada

Además de las cinco cuestiones planteadas en el artículo anterior, en los últimos años me he encontrado con problemas relacionados con cláusulas de resolución de disputas mal redactadas que abordaré bajo este encabezado.

La cláusula de resolución de disputas es una característica común en los contratos de construcción. Contiene procedimientos para ayudar a las partes a resolver sus diferencias. La cláusula generalmente requeriría que la parte contendiente notifique a la otra parte sobre el fondo de la disputa. Luego, las partes intentarían un proceso prescrito para resolver la disputa, en caso de que la disputa probablemente terminara en arbitraje o en los tribunales para su resolución.

En los Emiratos Árabes Unidos, existe una variedad de foros legales donde las disputas bajo un contrato de construcción pueden ser remitidas para su resolución final a través del acuerdo de las partes o de acuerdo con la ley aplicable. Estos foros incluyen: arbitraje (ya sea un arbitraje ad-hoc, arbitraje administrado por un tribunal o arbitraje institucional), los tribunales en tierra de los Emiratos Árabes Unidos (los tribunales federales y de los emiratos), los tribunales en alta mar en Abu Dhabi y Dubai (es decir, Abu Dhabi Global Market (ADGM) y Dubai International Financial Centre (DIFC) Tribunales) y los tribunales en países extranjeros. Como tal, las partes contratantes tienen amplias opciones a la hora de seleccionar un foro legal. Tendrán que elegir el foro más viable teniendo en cuenta las partes, el contrato, el proyecto, etc.

Una cláusula de resolución de disputas bien redactada debe ser precisa en cuanto a qué foro legal se aplicará y cuáles son las "reglas de participación" para el foro seleccionado. Estas reglas pueden incluir asuntos si el foro de la corte seleccionado tiene jurisdicción exclusiva o no, y si se selecciona un foro de arbitraje, se deben seguir los siguientes detalles: el asiento, las reglas y el idioma del arbitraje, y preferiblemente el número de árbitros en el panel de arbitraje. Me he encontrado con cláusulas de resolución de disputas mal redactadas que no especifican las “reglas de compromiso” correcta o claramente, un ejemplo se refiere a un centro de arbitraje o reglas de arbitraje inexistentes.

Otro error común es especificar el lugar o "asiento" del arbitraje sin apreciar su importancia. Para ilustrar, si el asiento está ubicado en la costa de Dubai, la relativamente nueva ley de arbitraje de los EAU (Ley Federal No. 6 de 2018) regirá el arbitraje. Por otro lado, si el asiento está en el área de la zona libre de DIFC, entonces la ley aplicable será la ley de arbitraje de DIFC (Ley DIFC No.1 de 2008). Por lo tanto, la elección de la sede del arbitraje dicta la ley procesal del arbitraje, y esto, a su vez, determina cómo se regulará el arbitraje, qué tribunal tendrá la jurisdicción de supervisión y cuáles son los procedimientos para hacer cumplir o impugnar el laudo arbitral. . Todas estas son preguntas importantes, ya que tienen una relación directa con el costo total y el tiempo requerido para ejecutar el arbitraje.

La ramificación de una cláusula de resolución de disputas defectuosa puede ser muy costosa ya que las partes podrían gastar una cantidad significativa de tiempo y dinero en procedimientos legales para abordar las ambigüedades causadas por la cláusula defectuosa antes de que puedan lidiar con la disputa real. Y las cosas se vuelven más complicadas si las partes opuestas inician procedimientos legales en diferentes jurisdicciones. No es inusual escuchar sobre arbitrajes en Dubai que tienen procedimientos legales paralelos o auxiliares tanto en el tribunal local de Dubai como en el tribunal DIFC.

Pensamientos de cierre

La industria de la construcción de los EAU generalmente se ha recuperado del impacto de la crisis financiera global 2007-2008, pero continúa enfrentando desafíos internos y externos. Más aún en los últimos años con el entorno relativamente bajo del precio del petróleo junto con el exceso de oferta de nuevas propiedades inmobiliarias. Aunque el gobierno de los EAU, tanto a nivel federal como a nivel de los Emiratos, ha tomado medidas para impulsar la economía local, las incómodas condiciones del mercado global y las diversas predicciones de una posible recesión mundial están frenando la recuperación. En estos tiempos difíciles, los actores de la industria de la construcción deben permanecer atentos a los problemas recurrentes en la industria para poder tratarlos adecuadamente para reducir conflictos innecesarios.

*Eric Teo es el Jefe de Prácticas Internacionales y Proyectos Especiales en United Advocates y ha estado en la región del CCG por más de 11 años. Fue ingeniero de proyectos en la industria de la construcción antes de calificar como abogado y desde entonces ha ejercido la abogacía con firmas de abogados regionales e internacionales de primer nivel en Dubai, Australia y Malasia. Se especializa en asuntos relacionados con los sectores de construcción, bienes raíces, infraestructura y energía y asesora a diversos interesados, como empleadores, financieros, consultores, contratistas principales, subcontratistas y proveedores.

La experiencia de Eric ha sido reconocida por los directorios Legal 500 EMEA y es el ganador del Premio Lexology Client Choice por la categoría de práctica de derecho de la construcción en los EAU durante los años 2017 y 2019.

[1] http://meconstructionnews.com/203/damage-control

[2]https://www.linkedin.com/pulse/construction-disputes-uae-common-issues-ten-years-part-eric-teo-%25E5%25BC%25A0%25E5%25AE%258F%25E5%258D%2597

[3]https://www.arcadis.com/en/united-states/our-perspectives/2019/global-construction-disputes-report-2019/

[4] Enfoque similar a las condiciones estándar de los Libros rojos y amarillos de FIDIC.

[5] Vea la advertencia explícita en la Subcláusula 3.1 de 1999 1st Edición FIDIC Red Book donde dice "El ingeniero no tendrá autoridad para modificar el contrato".

[6] Sin embargo, en ausencia de una restricción explícita similar a la de la Subcláusula 3.1 (ver la nota de pie de página anterior), los jueces de los EAU podrían adoptar la opinión habitual de que el Ingeniero es el agente del empleador y, por lo tanto, en ausencia de fe o colusión, las acciones del ingeniero obligarán al empleador.

[7] De lo contrario, el Ingeniero puede incumplir su deber en virtud del acuerdo de servicios de consultoría que celebró con el empleador.

[8] Esta es quizás una de las razones subyacentes de la práctica común en los Emiratos Árabes Unidos, que requiere la firma del empleador en documentos importantes, como órdenes de variación y certificados de pago.